在商品房買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)中，購(gòu)房者可通過(guò)預(yù)告登記擁有請(qǐng)求未來(lái)一定時(shí)期發(fā)生物權(quán)的權(quán)利，其對(duì)出賣(mài)人的買(mǎi)賣(mài)合同債權(quán)通過(guò)履行預(yù)告登記的手續(xù)，由“對(duì)人權(quán)”轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”。如在商品房預(yù)售中，購(gòu)房者可以就尚未建成的住房進(jìn)行預(yù)告登記，以制約開(kāi)發(fā)商把已出售的住房再次出售或者進(jìn)行抵押。下面上海律師事務(wù)所來(lái)說(shuō)一說(shuō)預(yù)告登記制度在商品房預(yù)售中的適用困境有哪些？

　　網(wǎng)上簽約給商品房預(yù)售預(yù)告登記帶來(lái)了致命的沖擊，而房源清單等預(yù)售機(jī)制也從根本上削弱了預(yù)售商品房抵押的預(yù)售預(yù)告登記的作用，從而使預(yù)售預(yù)告登記在商品房預(yù)售領(lǐng)域的適用陷入兩難境地，實(shí)際上無(wú)異于死亡。

　　一、商品房預(yù)售預(yù)告登記的支撐點(diǎn)

　　質(zhì)疑預(yù)告登記正當(dāng)性的核心是預(yù)售商品房在現(xiàn)實(shí)中不存在，不能作為物權(quán)客體。不可能按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)在規(guī)律設(shè)立相應(yīng)的登記簿。沒(méi)有登記冊(cè)的支持，預(yù)告登記就像沒(méi)有根的樹(shù)。這一觀點(diǎn)正確地指出了登記簿對(duì)于預(yù)告登記的重要性。按照這種思路，無(wú)論交易標(biāo)的物是否為承載所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，只要登記簿能夠明示，上述疑問(wèn)就很難成立。

　　1、理論層面的分析

　　預(yù)告信息登記以引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)為研究對(duì)象，這是因?yàn)樗c物權(quán)登記的根本沒(méi)有差異，而請(qǐng)求權(quán)的形成和存續(xù)，不受制于其標(biāo)的物質(zhì)量是否具有現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在，是否為物權(quán)客體，即便它尚不能作為承載企業(yè)所有權(quán)，但只要有技術(shù)教學(xué)手段能將該請(qǐng)求權(quán)可以呈現(xiàn)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，就不可能妨礙預(yù)告登記的適用。德國(guó)有這方面對(duì)面的適例，即土地的部分不能在該土地資源之外再單獨(dú)發(fā)展成為中國(guó)另一個(gè)人所有權(quán)主體客體，但可通過(guò)針對(duì)該部分進(jìn)行分析買(mǎi)賣(mài)，在其未單設(shè)登記簿時(shí)，可基于學(xué)生既有的登記簿，在援引平面圖及登記部門(mén)同意的相應(yīng)說(shuō)明后，對(duì)該買(mǎi)賣(mài)合同請(qǐng)求權(quán)為預(yù)告登記。

　　換言之，雖然物的形成要求登記處的基本單位應(yīng)當(dāng)是作為所有權(quán)客體的不動(dòng)產(chǎn)，但只要技術(shù)上可行，就可以在登記處記錄的不僅僅是這種不動(dòng)產(chǎn)，非不動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)的物也可以記錄在登記處，因此預(yù)先登記就成為現(xiàn)實(shí)。與此更相關(guān)的一個(gè)腳注是，德國(guó)購(gòu)房者從建筑商那里購(gòu)買(mǎi)未建成的房屋，盡管根據(jù)住房所有權(quán)制度，未建成的房屋不是所有權(quán)的對(duì)象，但是，它進(jìn)入登記冊(cè)沒(méi)有任何障礙，為了保護(hù)購(gòu)房者的利益，預(yù)先登記已成為賣(mài)方根據(jù)先決條件支付的價(jià)格進(jìn)度來(lái)收集購(gòu)房者。

　　由此可知，在物的編成下，只要不動(dòng)產(chǎn)登記簿以特定的土地為編制基礎(chǔ)，它就能把土地的部分或建筑物等附著物記載下來(lái)，表現(xiàn)出一定的包容力。某物雖然還不能承載物權(quán)，不是物權(quán)客體，但只要它與土地有物理關(guān)聯(lián)而能載人登記簿，預(yù)告登記也就成為現(xiàn)實(shí)。

　　2、實(shí)踐層面的考察

　　在我國(guó)，商品房預(yù)售是在許可證制度下進(jìn)行的，開(kāi)發(fā)商只有在滿足具體條件后才能申請(qǐng)預(yù)售許可證，才能進(jìn)行預(yù)售（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5—6條）。這些條件包括施工項(xiàng)目的物理?xiàng)l件，如屋面主體結(jié)構(gòu)的完成或達(dá)到規(guī)劃總數(shù)的1/2等。此外，開(kāi)發(fā)商還必須提供預(yù)售方案，其中應(yīng)注明預(yù)售商品房的地點(diǎn)、面積、竣工交付日期等內(nèi)容，并附有預(yù)售商品房平面圖（《城市商品房預(yù)售管理辦法》第7條第6款）。實(shí)際上，清單是由主管部門(mén)制定的預(yù)售計(jì)劃的一部分，通常包括項(xiàng)目名稱(chēng)、核準(zhǔn)預(yù)售房屋的一般建筑面積、規(guī)劃樓層、樓宇編號(hào)、單位號(hào)碼、房間號(hào)碼、單位類(lèi)型、面積、位置等資料，這些資料與規(guī)劃許可證、建筑物檢驗(yàn)報(bào)告等一致。

　　在上述條件的剛性約束下，商品房預(yù)售相當(dāng)明確，為其登記提供了可能。在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記之前，實(shí)際操作基本是以房產(chǎn)清單為依據(jù)，商品房預(yù)售登記記載在房屋登記簿或者不動(dòng)產(chǎn)登記簿上。有了這種支持，預(yù)告登記已成為現(xiàn)實(shí)。統(tǒng)一登記后，以宗地為單位設(shè)立登記簿，有預(yù)告登記簿頁(yè)，可以記錄房產(chǎn)位置、土地所有人、規(guī)劃用途、房屋性質(zhì)、樓層總層數(shù)、建筑面積等。與購(gòu)房合同一致。所有這些信息都在屬性列表中。也就是說(shuō)，以土地為基礎(chǔ)，以房產(chǎn)表為前置，在登記簿上設(shè)立可用于商品房預(yù)售的預(yù)告登記頁(yè)，是活生生的現(xiàn)實(shí)。

　　二、網(wǎng)上簽約服務(wù)機(jī)制對(duì)預(yù)告登記管理制度方面仍有致命沖擊

　　上述分析表明，從商品房預(yù)售不是不動(dòng)產(chǎn)這一事實(shí)出發(fā)，預(yù)告登記在這一領(lǐng)域的適用不應(yīng)受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，但這并不意味著該制度就可以在商品房預(yù)售中暢通無(wú)阻，因?yàn)檫@一領(lǐng)域通常使用網(wǎng)上登記，它可以類(lèi)似于在當(dāng)前房屋交易中的作用，對(duì)預(yù)告登記帶來(lái)致命的影響。

　　在網(wǎng)簽和預(yù)告登記不能自動(dòng)同步的前提下，前者的流行會(huì)讓后者失效。具體來(lái)說(shuō)，商品房預(yù)售過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)不僅僅涉及開(kāi)發(fā)商銷(xiāo)售幾房，還涉及開(kāi)發(fā)商資質(zhì)、交易資金等諸多方面。主管部門(mén)的對(duì)策是，以房源清單為基礎(chǔ)，加快房屋測(cè)繪、預(yù)售許可、買(mǎi)賣(mài)合同網(wǎng)簽、交易資金監(jiān)管、產(chǎn)權(quán)檔案管理等系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)共享。在這一決策的指引下，優(yōu)質(zhì)樓盤(pán)清單成為網(wǎng)簽機(jī)制的基礎(chǔ)。從內(nèi)容上看，房源清單是土地權(quán)屬、規(guī)劃許可、工程許可、測(cè)繪報(bào)告等可信度較高的文件信息的集合，通常是系統(tǒng)生成的電子介質(zhì)，既能準(zhǔn)確表達(dá)預(yù)售商品房的物理狀態(tài)，又能及時(shí)顯示其銷(xiāo)售、權(quán)屬、抵押、查封、價(jià)格等信息。從功能上看，產(chǎn)權(quán)清單是政府設(shè)計(jì)的，市場(chǎng)參與者參與的交易場(chǎng)所。預(yù)售商品房轉(zhuǎn)現(xiàn)房的步驟，預(yù)售商品房各自的特點(diǎn)，預(yù)售交易的細(xì)節(jié)都一目了然。正是由于優(yōu)質(zhì)樓盤(pán)表的有力支撐，才使得普遍適用于商品房預(yù)售的網(wǎng)簽機(jī)制能夠有效控制一房一賣(mài)的誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)。在不考慮預(yù)購(gòu)商品房抵押的情況下，單獨(dú)對(duì)商品房預(yù)售申請(qǐng)預(yù)告登記是多余的。

　　三、分析預(yù)購(gòu)商品房抵押通知登記的影響因素

　　實(shí)踐中，很多預(yù)購(gòu)商品房交易都是通過(guò)按揭貸款完成的。在這個(gè)過(guò)程中，購(gòu)房人以其預(yù)購(gòu)的商品房為銀行等貸款人提供擔(dān)保，稱(chēng)為預(yù)購(gòu)商品房按揭。因其標(biāo)的物尚未存在，無(wú)法申請(qǐng)抵押登記。為了保護(hù)貸款人的利益，只能申請(qǐng)預(yù)售商品房的抵押預(yù)告登記，而這種登記的前提是先申請(qǐng)商品房預(yù)售預(yù)告登記，這也導(dǎo)致了商品房預(yù)售對(duì)預(yù)告登記制度的剛性需求。

　　這同時(shí)發(fā)展意味著，在網(wǎng)上簽約與預(yù)告信息登記不同步推進(jìn)的地方，一旦中國(guó)市場(chǎng)上預(yù)購(gòu)商品房作為抵押的比例要求不高，預(yù)告登記工作勢(shì)必式微。不僅可以如此，若像《深圳社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)特區(qū)政府房地產(chǎn)企業(yè)登記相關(guān)條例》41條、第43條規(guī)定的一樣，在預(yù)購(gòu)的商品房上徑直設(shè)立抵押權(quán)，直接導(dǎo)致辦理銀行抵押貸款登記，則預(yù)告登記在商品房預(yù)售中無(wú)從立足。從《擔(dān)保法》34條、《物權(quán)法》180條、最高國(guó)家人民需要法院《關(guān)于如何適用〈中華民族人民民主共和國(guó)擔(dān)保法〉若干重大問(wèn)題的解釋》47條的規(guī)定方面來(lái)看，在預(yù)購(gòu)的商品房有市場(chǎng)具有流通性的前提下，以其為標(biāo)的來(lái)設(shè)立抵押權(quán)，只要能實(shí)現(xiàn)通過(guò)使用登記方式予以公示，并無(wú)不妥。換言之，只要預(yù)購(gòu)的商品房流通性不受時(shí)間限制，以其為標(biāo)的物設(shè)立抵押權(quán)，既有傳統(tǒng)法律行為規(guī)范的支持，也有登記簿可予支持，完全能夠無(wú)需預(yù)告登記會(huì)計(jì)制度的助力。

　　問(wèn)題是，在我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控政策的制約下，自2005年以來(lái)，預(yù)購(gòu)商品房沒(méi)有流動(dòng)性，不能通過(guò)市場(chǎng)交易進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和變更。它實(shí)際上不能成為抵押權(quán)的客體，其意義在于保證商品房建成后，由預(yù)購(gòu)人所有權(quán)取得，現(xiàn)有的住房由貸款人設(shè)立抵押權(quán)。就此而言，預(yù)購(gòu)商品房設(shè)立抵押權(quán)，是一種遠(yuǎn)期交易，適合其法律制度，無(wú)須通知登記。

　　而預(yù)購(gòu)商品房按揭是內(nèi)置于按揭購(gòu)房交易中的一個(gè)環(huán)節(jié)，尚處于商品房預(yù)售階段，強(qiáng)大的產(chǎn)權(quán)表可以識(shí)別預(yù)購(gòu)商品房的抵押信息，從而排除預(yù)購(gòu)商品房抵押給他人的可能。這種效果和通過(guò)網(wǎng)簽合同阻止一房買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，都是在交易階段控制風(fēng)險(xiǎn)，從而與預(yù)告登記的功能完全重合。從實(shí)際情況看，預(yù)售商品房預(yù)售抵押登記存在失效和遺漏的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從房源清單等預(yù)售交易機(jī)制入手，有效控制這些風(fēng)險(xiǎn)的源頭。據(jù)此，從功能上看，基于財(cái)產(chǎn)清單的商品房預(yù)售交易機(jī)制與商品房按揭的預(yù)售登記基本一致，而前者不存在失效或遺漏的風(fēng)險(xiǎn)，更有利于保護(hù)債權(quán)人，完全可以取代預(yù)售登記。

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